Descolonizar el derecho latinoamericano La transgresión de la ley ha sido y sigue siendo muchas veces el único camino a seguir que hemos tenido los pueblos para conquistar derechos y para defender los ya ganados.

America latina , ahora o nunca

“Es tiempo de aprender a liberarnos del espejo eurocéntrico donde nuestra imagen es siempre, necesariamente, distorsionada. Es tiempo, en fin, de dejar de ser lo que no somos”1Quijano, Aníbal (2014). Cuestiones y horizontes. De la dependencia histórico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, p. 828.

Los saberes no son neutrales. Son producidos en función de fines concretos. La misma suerte corre para el derecho. Esto lo sabía muy bien uno de los grandes filósofos del derecho moderno, Rudolf von Jhering, cuando nos dice que “el fin es el creador del derecho”2Citado por Radbruch, Gustav (2014). Introducción a la filosofía del derecho. México D.F: Fondo de Cultura Económica, p. 19.. Pero, ¿cuál es el fin del derecho? Unos dirán que la justicia, otros que la libertad y la paz, etc. Para Kelsen, por ejemplo, el derecho tenía que ser puro e inmaculado y no ensuciarse con los problemas políticos y morales. Pero en lo que todos de algún modo podemos coincidir es, que el derecho nos conviene a todos porque es un criterio de orientación para solventar los conflictos sociales que escapan a la moral, como sugiere Habermas.

Sin embargo, en América Latina el derecho no parece convenir a todos, sino solamente a unos cuantos. La transgresión de la ley ha sido y sigue siendo muchas veces el único camino a seguir que hemos tenido los pueblos para conquistar derechos y para defender los ya ganados. Esto se debe a nuestro juicio porque históricamente hemos sido receptores acríticos de las doctrinas jurídicas euro-estadounidenses. Las mismas que se crearon para avalar  un modo de resolver jurídicamente los problemas sociales a lo largo de la historia.

Esto es decir, para solventar los problemas de los colonizadores en contra de los colonizados, de los enriquecidos en contra de los empobrecidos, de los hombres en contra de las mujeres, de los blancos en contra de los negros y personas originarias, de los propietarios en contra de los desposeídos, de los dueños del capital en contra de la madre tierra. En otras palabras, el problema de que el derecho en América Latina sea más sinónimo de injusticia y opresión que de justicia y liberación para las grandes mayorías, se debe a que es un instrumento más de colonialidad: justificación y reproducción de las relaciones de dominación, exclusión, explotación e injusticia, no solamente con otros seres humano, sino también con la tierra.

El marco jurídico moderno, liberal del cual somos sus receptores, al decir de algunos estudiosos del derecho está inspirado en la propiedad privada como principio fundamental del derecho. Incluso la denominada Justicia constitucional fue creada para defender constitucionalmente la propiedad privada de los terratenientes3Herrera, Alejandro (1999). “Estudio introductorio”. En Elster, Jon y Slagstad, Rune.  Constitucionalismo y democracia. México: Fondo de Cultura Económica, pp. 8-9.. Sino cómo se entiende que en América Latina, como anota Eugenio Zaffaroni,  “cada vez que se invocó el Derecho fue para estafar a los pueblos, para legitimar su servidumbre, para evitar el ejercicio de la soberanía popular”4Zaffaroni, Eugenio (2016). Conferencia magistral en ocasión de recibir el doctorado honoris causa en la Universidad Nacional de José C. Paz. Buenos Aires: EDUNPAZ, p. 44. Obtenido de: https://www.unpaz.edu.ar/sites/default/files/Honoris%20causa%20Zaffaroni_0.pdf. Pero el problema no es que esto haya ocurrido, sino que sigue ocurriendo aquí y ahora. Y continuará si no sacudimos del derecho moderno las telarañas de la colonialidad.

Pero, ¿es posible limpiar el derecho moderno de la colonialidad? Los pensadores del giro descolonial: Dussel, Bautista Segales, Mignolo, Walsh, Grosfoguel, ente otros, dicen que esto no es posible, porque la colonialidad es constitutiva de la modernidad, que es su otra cara, su cara oculta. Esto es que no hay modernidad sin colonialidad. Lo cual quiere decir que mientras  más moderno es el sistema jurídico, con más intensidad se ejercen las relaciones de opresión, exclusión e injusticia a través del derecho. El problema no es el derecho, sino un tipo de derecho, el derecho moderno.

Entonces es urgente descolonizar el derecho. Hacer la crítica de todas las categorías jurídicas del derecho moderno a partir de las cuales nos pensamos e interpretamos, sin darnos cuenta de que éstas encubren y garantizan nuestra dominación, exclusión e injusticia. Porque el criterio del derecho moderno es que el crimen se cometa cumpliendo la ley5Hinkelammert, Franz (2010). La maldición que pesa sobre la ley. Las raíces del pensamiento crítico en Pablo de tarso. San José: Arlekín, pp. 96-97., nos advierte Hinkelammert.

Frente a esto finalmente, necesitamos indignación e imaginación que nos muevan a salir del círculo trazado, que nos motiven a agrietar la seguridad del derecho vigente. Esto es así, porque como aconseja Manuel Scorza, “ningún cambio, ninguna revolución son posibles sin indignación e imaginación. Para conquistar la libertad y la justicia hay que imaginarlas”6Scorza, Manuel. (03 de Agosto de 2017). Literatura: Primer Territorio Libre de América. Obtenido de Mariátegui. La revista de las ideas: http://www.nodo50.org/mariategui/literaturaprimerterritoriolibre.htm.. Pero para imaginarlas es preciso que la injusticia y la opresión nos indignen.

A este nuevo derecho, no por avidez de novedad, sino por necesidad vital, siguiendo a Enrique Dussel le llamaremos derecho transmoderno.

Notas   [ + ]

1.Quijano, Aníbal (2014). Cuestiones y horizontes. De la dependencia histórico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, p. 828.
2.Citado por Radbruch, Gustav (2014). Introducción a la filosofía del derecho. México D.F: Fondo de Cultura Económica, p. 19.
3.Herrera, Alejandro (1999). “Estudio introductorio”. En Elster, Jon y Slagstad, Rune.  Constitucionalismo y democracia. México: Fondo de Cultura Económica, pp. 8-9.
4.Zaffaroni, Eugenio (2016). Conferencia magistral en ocasión de recibir el doctorado honoris causa en la Universidad Nacional de José C. Paz. Buenos Aires: EDUNPAZ, p. 44. Obtenido de: https://www.unpaz.edu.ar/sites/default/files/Honoris%20causa%20Zaffaroni_0.pdf
5.Hinkelammert, Franz (2010). La maldición que pesa sobre la ley. Las raíces del pensamiento crítico en Pablo de tarso. San José: Arlekín, pp. 96-97.
6.Scorza, Manuel. (03 de Agosto de 2017). Literatura: Primer Territorio Libre de América. Obtenido de Mariátegui. La revista de las ideas: http://www.nodo50.org/mariategui/literaturaprimerterritoriolibre.htm.