El derecho propio de los pueblos indígenas

El reconocimiento del derecho propio indígena ha tenido un importante desarrollo en el derecho internacional y comparado, a través de instancias como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En América Latina, países como Bolivia, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, entre otros, han desarrollado mecanismos de protección jurisdiccional, reconociendo el ejercicio del derecho propio. En Chile en cambio, el reconocimiento formal de la jurisdicción indígena es inexistente, la Constitución Política de la República no contiene una cláusula que se refiera explícitamente a los derechos de los pueblos indígenas ni tampoco consagra el carácter pluricultural de la población chilena; sólo existen en el ámbito penal instancias como la Defensoría Penal Pública, donde trabajan facilitadores interculturales y peritos antropólogos, que integran la dimensión cultural en su quehacer.

El derecho positivo se ha instituido como el único referente jurídico, negando, invisibilizando o minimizando el sistema normativo de los pueblos indígenas y afrodescendientes. Por otra parte, la reducción del derecho indígena a costumbre se convirtió en una estrategia para frenar su consolidación en sujeto político colectivo, relegando lo jurídico a un sistema de creencias imposibilitado de agenciamiento.

El reconocimiento del derecho indígena tanto en algunas constituciones de la región como en tratados y convenios internacionales, ha logrado abrir discusiones sobre las posibilidades e implicaciones del pluralismo jurídico en términos de la coexistencia de diversos órdenes normativos. Sin embargo, también se ha tendido a normativizar y codificar en forma escrita los procedimientos y prácticas jurídicas, y a homogeneizar el “deber ser” indígena, resaltando su oposición respecto del sistema occidental-estatal. En este contexto, la habilidad y práctica que existen en muchas comunidades y sujetos indígenas de moverse entre sistemas y esquemas de administración de justicia quedan limitadas bajo la supuesta lógica de modelos opuestos.

La dimensión cultural no ha sido central para la construcción del sistema normativo judicial, ni tampoco ha sido considerado como un factor relevante para el Estado, limitándose en la mayoría de los casos a una mera generalización descriptiva. Se ha operado desde un monólogo cultural, que impide cualquier tipo de conocimiento, reconocimiento y convivencia con otros sujetos. Se esencializa lo indígena como parte de una situación de aislamiento geográfico, de situación económica y educativa precaria, remitida exclusivamente a una realidad rural y comunitaria. Por otra parte, la identificación del derecho de los pueblos indígenas con el término usos y costumbres denota un trasfondo colonial, que reduce a las normas jurídicas de los pueblos indígenas a un conjunto de normas de inferior jerarquía, que no poseen naturaleza jurídica y de Derecho.

En este contexto, el pluralismo jurídico responde a una multiplicidad de prácticas normativas existentes en un mismo espacio socio-político, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no, y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales de un conglomerado social. Parte de la necesidad de una interpretación pluricultural de las leyes, es decir, del reconocimiento de diferentes funciones, contextos y fines sociales de las distintas normas jurídicas. Sin embargo, el reconocimiento de más de un sistema normativo y la consolidación de una institucionalidad indígena no aseguran que siempre exista la justicia apropiada y pertinente a los marcos interpretativos de los pueblos indígenas, ni tampoco un status igualitario entre derecho indígena y derecho positivo y estatal, ni anula la contradicción entre los derechos individuales y los derechos colectivos, o que desaparezcan los prejuicios entre uno y otro sector y los conflictos entre diversos modelos culturales.

La especificidad del pluralismo jurídico no está en negar o minimizar el derecho estatal, sino en reconocer que es una de las muchas formas jurídicas que pueden existir en una sociedad, pudiendo tener como finalidad el reconocimiento de prácticas normativas plurales y complementarias, incorporadas o controladas por el Estado, o como validación de un sistema propio autónoma en tensión o articulación con el Estado.